00、披露
本文作者为加州注册投资顾问，而不是执业律师。本文中有关受托责任的探讨，仅为基础知识介绍。希望苦难中的投资人可以把它作为科普文章，了解一下大概。请不要把它作为法律意见。如果需要专业的法律建议，请咨询有实际从业经验的专业证券律师。请注意，必须是专业对口的”证券律师“，普通律师难以回答。
01、背景
移民局在去年出台了有关再投资风险性和持续性要求的政策备忘录。明确了EB-5投资人在递交I-829之前，资金不得返还给投资人。EB-5资金必须由NCE（即EB-5基金公司）主导投入有风险的投资中。
这一政策的出台，引起了很多争议。许多同情EB-5的投资人认为：EB-5投资在原有的项目中已经创造了就业，已经满足了EB-5法律的政策目的（促进经济发展）；所以，没有必要让投资经历二次风险。本人也向移民局提出了这个建议。这些意见是否可以获得移民局的重视，还不得而知。
不管怎样，政策已经基本明朗。我们只能照着这个政策来应对。
这个政策确认了EB-5资金再投资的必要性。基金公司及其代理也因此有可能分享再投资阶段基金的收益。这对于因排期和涨价导致市场急剧萎缩的发售方来说，无疑是雪中送炭的一锅滋补鸡汤。
尽管区域中心协会发布声明，希望移民局降低再投资风险性要求，但移民局的政策在客观上利于区域中心是不争的事实。
几家欢乐万家愁。对于中国大陆的投资人来说，苛刻的再投资风险性和持续性要求无疑是坏消息。除去对EB-5知之甚少的投资人外（可惜这是大部分），任何一位正常的投资人，听到这个消息都会产生警惕和焦虑。
我想投资人的反应应该是这样的。
“原先投资的时候，没有人告诉我会有再投资。也没有人告诉我会有什么样的再投资。还有，投资人作为被动投资人，没有任何的决策权。基金公司在选择再投资项目的时候，会不会为了多拿利息收入，而把投资人作炮灰，投入高风险项目？”
完全合理的担心。
那么区域中心会不会真的不顾道德仁义，只顾金银财宝，而对投资人痛下黑手呢？投资人是否真的只能是待宰的羔羊呢？
02、GP的受托责任
是否会被宰？
答案是：如果不争取，或许会。如果争取，很可能不会。
EB-5基金公司的组织形式大多属于有限合伙人企业。美国的各州法律规定：有限合伙人企业的普通合伙人（GP）对其他合伙人（投资人）负有一些自动的基本责任。
其中，最为实质性的GP责任，是GP对基金公司和投资人负有“受托责任”，有时也翻译为信托责任。英文为Fiduciary Duties。"Fiduciary"是一个拉丁词，愿意就是信任。西方的法律认为：既然基金公司的投资人对GP这么信任，把整个公司都交给GP管理；那么GP就不能辜负基金公司投资人的信任，在管理公司的时候不能做对不起投资人的事情。这个不能对不起投资人信任的责任，就是受托责任。
2001年，美国统一州法委员会联合会制订了有限合伙人企业法的样本法，并在2003年修订。至今，全美国约有一半的州采用了样本法。其他的州虽然还未采用，但使用的法律原则和样本法类似。
在样本法中，明确界定了GP的两大受托责任为忠实(Loyalty)和谨慎负责(Care)。对于忠实责任，明确GP“在经营和关闭有限合伙人企业过程中，或者代表其他三方时，不得做损害有限合伙人企业利益的活动”。换句话说，GP作为受托人，不能辜负投资人的信任在背后捅刀子。
需要注意的是，GP的受托责任不仅涵盖了最基本的披露责任，而且包含了更为核心，更高等级的维护投资人利益的责任。所以，受托责任的核心是投资人利益优先，而不是基本的披露责任。
事实上，披露责任是最基本的商业义务，不仅对自己的雇主(Client)，而且对一般的顾客(Customer)也需要披露。例如，卖股票的证券经纪人的雇主是股票发行人，而不是买股票的投资人。所以证券经纪人对股票投资人没有受托责任。但是证券经纪人仍然对股票投资人负有披露信息的责任。
也就是说，即使GP做了充分的风险披露，但如果GP为了自己的利益伤害了投资人的利益，GP就违反了法定的受托责任。
03、受托责任的可豁免性
偶尔，有的有限合伙人企业协议会让投资人豁免GP的受托责任。我查了一下，约有2成的协议要求投资人豁免GP的受托责任。
那么，被豁免的GP在再投资的时候，是不是就可以为了自己的利益，而肆无忌惮地选择高风险项目的呢？
这应该是证券律师问答的专业问题。我们在这里做一个探索性的分析。
在有限合伙人企业样本法中，的确允许有限合伙人企业协议豁免或修改GP的受托责任。但是，样本法加了一条，豁免或修改的前提必须不是“明显的不合理”。
那么，让投资人豁免区域中心再投资时的受托责任，是否是“明显不合理”呢？
我认为是。
如果投资人豁免GP在一投项目中的受托责任，那是情有可原。一投项目的信息在大部分发售文件中披露得非常详尽。尽管大部分投资人不懂也不去请专家做调查，至少投资人有很多时间可以去做调查。另外，EB-5的最主要风险在于投资项目的选择和文件的设计。在投资人选择一投项目的时候，GP的项目选择文件设计已经完成，后期只是管理一下贷款和分红，没有太多影响EB-5投资风险的实质性工作。所以，尽管投资人豁免GP的受托责任，投资人原本赋予GP的权利就很有限。即使投资人豁免了GP，GP基本上除了欺诈，想要做坏一个项目都困难。
相对一投项目，二投项目在发售文件中几乎没有任何信息。因为项目还没有选择，放任GP去选项目，而不追究它的任何过错。这个项目的风险似乎是无穷大的。在没有任何投资项目信息的情况下，让没有决策权的投资人，挥泪豁免GP受托责任，放任其选择损害投资人利益的项目？这也太说不过去了吧！这是“明显的不合理”。
除了“明显不合理”的情况下，不得豁免GP的受托责任外，样本法还有一条可以有效地阻止GP的恶意行为。
样本法指出，即使GP的受托责任被豁免了，GP也不能违反诚信(Good faith) 和公平 (Fair Dealing) 这两大法律原则。GP为了自己的利益，不投安全项目，而选择高风险项目，似乎是违反了这两大原则。
例如，明明GP可以选择低风险低收益（年收益为4%）的债券项目，却选择了高风险的度假酒店开发项目。后者的年息为25%，其中GP拿20%，投资人拿5%。这样的选择，似乎是很明显的恶意和不公。如果GP把25%的收益分给投资人20%，自己只拿5%。这似乎就没有违反诚信和公平的原则。
综上所述，如果GP真的自以为被豁免了，而有持无恐地选择高风险项目做出损人利己的龌龊事情的话，投资人可以以“明显不合理”、缺乏诚信和公平对待等理由，发力做出应有的反抗。对于剩下80%没有豁免受托责任的GP来说，投资人的工具箱就更多了。
要把羔羊宰掉，并没有这么容易。
04、下期？
下期，我们会就EB-5再投资中会出现的哪些适用于受托责任的情况做一个深入的讨论。信息主要来源于一位EB-5的知名证券律师。您如果需要本期文章提到的2001年的有限合伙人企业样板法，请微信联系。
原文转载自微信公众号：EB5投资顾问